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理论研究

“求疵”征求意见稿
发布时间: 2016/5/27 9:52:13

   《政府采购货物和服务招标投标管理办法(征求意见稿)》已于日前发布。该办法的修订在我国政府采购法律制度澳门新濠22933中具有里程碑意义,将为进一步规范政府采购行为,加强对政府采购招标投标监督管理,维护国家利益、社会公共利益和政府采购当事人的合法权益提供有力保证。笔者不避浅薄,对征求意见稿提出一些粗浅的建议,供立法者参考。

  建议1第一条

  原文:为了规范政府采购当事人的采购行为,加强对政府采购货物和服务招标投标活动的监督管理,维护社会公共利益和政府采购招标投标活动当事人的合法权益,依据《中华人民共和国政府采购法》(以下简称政府采购法)、《中华人民共和国政府采购法实施条例》(以下简称政府采购法实施条例)和其他有关法律法规规定,制定本办法。

  修改建议:立法依据应加上《招标投标法》《招标投标法实施条例》。

  理由:我国公共采购领域并行着《政府采购法》《招标投标法》两部法律,在中华人民共和国境内的招标投标活动,均适用《招标投标法》。政府采购货物和服务项目的招标投标活动,既要遵循《招标投标法》及其实施条例中的一般规定,又要遵循《政府采购法》及其实施条例中的特殊规定。本规章的立法依据如仅强调《政府采购法》及其实施条例,易在实行层面割裂《招标投标法》与《政府采购法》的内在联系,令人误解为政府采购货物和服务招标无须遵循《招标投标法》的相关规定,不符合构建统一协调、内外贯通、互成体系的社会主义法律制度体系的要求。

  建议2第二条第一款

  原文:采购人、采购代理机构开展政府采购货物或者服务(以下简称货物服务)招标投标活动,适用本办法。

  修改建议:改为“政府采购货物或者服务(以下简称货物服务)招标投标活动,适用本办法。”

  理由:本办法颁布实施后,不仅仅是采购人及采购代理机构开展政府采购货物和服招标投标活动须遵循本办法的规定,供应商参与政采货物服务项目投标活动、行政监督部门和监督人员从事政采货物和服务招标项目的监督管理活动,也须遵循本办法的规定。仅强调采购人、采购代理机构开展政采货物服务招标活动适用本办法不妥。

  建议3第八条第二款

  原文:采购代理机构应当规范招标代理活动的内部控制,采购文件编制与评审、合同签订与验收等采购实行岗位应当相互分离,采购组织与内部审批、询问答复与质疑答复等岗位应当相互分离。

  修改建议:删除本款。

  理由:1.代理机构如何对招标项目的质量、进度和成本进行控制,系企业根据自身实际建立相应内部管理制度的自主行为,政府不应介入微观市场行为,通过立法的方式进行干预。2.本条第一款和第二款在立法表述时,虽使用了“应当”一词,但在本办法的法律责任一章中,未列明相应的违法责任,可操作性和惩戒效应不足,有失严肃性。3.在实践中,采购组织与询问答复、质疑答复等岗位相分离,很大程度上反而不利于招标采购项目的实施。

  建议4第十三条第三款

  原文:随机抽取是指采购人通过抽签等能够保证所有符合资格条件的供应商机会均等的方式选定投标人。采购人随机抽取投标人时,应当有不少于两名的本单位相关人员在场监督,并形成书面记录随采购文件一并存档。

  修改建议:删除“采购人随机抽取投标人时,应当有不少于两名的本单位相关人员在场监督,并形成书面记录随采购文件一并存档。”

  理由:1.采购人抽取投标人时,由本单位相关人员在场监督意义不大。2.如采用电子随机抽取系统,大部分抽取系统会实时打印抽取结果记录,且所有抽取记录在电子平台上均可溯可查,是否必须有他人在场监督意义不大。3.此类操作细节,由于各地的操作习惯、不同操作平台的要求、不同项目的特点均有较大差异,不宜在位阶较高的部门规章中作出统一规定。可在规范性文件中作出更加细化的规定。

  建议5第二十一条第一款

  原文:采购人或者采购代理机构应当根据招标项目的特点和采购需求编制招标文件。招标文件应当包括以下主要内容:

  (一)投标邀请;

  (二)投标人须知;

  (三)投标人应当提交的资格、资信证明文件;

  (四)政府采购政策要求及投标人须提供的证明材料;

  (五)投标文件编制要求、投标报价要求和投标保证金交纳方式以及不予退还投标保证金的情形;

  (六)采购项目预算,有最高限价的,还应公开最高限价;

  (七)招标项目的技术规格、数量、服务要求,包括附件、图纸等;

  (八)拟签订的合同文本;

  (九)交货和提供服务的时间、地点、方式;

  (十)采购资金的支付方式和时间;

  (十一)评标方法、评标标准和投标无效情形;

  (十二)投标有效期;

  (十三)投标截止时间、开标时间及地点;

  (十四)采购代理机构代理费用的收取标准和方式;

  (十五)省级以上财政部门规定的其他事项。

  修改建议:改为“采购人或者采购代理机构应当根据招标项目的特点和采购需求编制招标文件。招标文件应当包括以下主要内容:

  (一)投标邀请;

  (二)投标人须知;

  (三)货物或服务商务、技术需求书;

  (四)评标办法;

  (五)合同条款及格式;

  (六)投标文件格式。”

  理由:1.由于立法资源宝贵,在部门规章这一位阶的法律中,只须列出招标文件必须包含的几部分内容即可。2.该款表述详略欠妥,个别表述过于注重细节,且无法涵盖应包括的主要内容。3.一些细节可留于今后出台标准文件时进行细化、补充和完善,一方面可与《政府采购法实施条例》中的相关规定进行对接,另一方面也为制定政府采购货物、服务标准文件留下立法空间。

  建议6第二十七条第二款

  原文:澄清或者修改的内容可能影响资格预审申请文件编制的,采购人或者采购代理机构应当在提交资格预审申请文件截止时间至少3日前,以书面形式通知所有获取资格预审申请文件的潜在投标人;不足3日的,采购人或者采购代理机构应当顺延提交资格预审申请文件的截止时间。

  修改建议:补充关于对招标文件的澄清和修改时限要求。

  理由:本条第一款的表述涵盖了资格预审文件和招标文件两部分内容,而第二款的规定只涉及对资格预审文件的澄清修改,未涉及招标文件的澄清修改,前后两款内容不对应,应补充关于对招标文件的澄清和修改时限的要求。

  建议7第三十九条第二款

  原文:采购人或者采购代理机构应当对开标、评标现场活动进行全程录音录像,音像资料作为采购文件一并存档。

  修改建议:改为“……音像资料作为采购项目相关资料、文件一并存档。”理由:在《政府采购法》及其配套法律规范中,“采购文件”一词的内涵是不一致的。《政府采购法》中,“采购文件”系指须归档保存的所有相关资料和文件,即采购人发出的要约邀请文件、供应商提交的要约文件、项目评审相关资料、采购人发出的承诺文件和合同文件等。而在《政府采购法实施条例》和《政府采购非招标采购方式管理办法》(财政部第74号令)中,“采购文件”则是招标文件、竞谈文件(磋商文件)、询价通知书等采购方发出的要约邀请文件的统称。笔者认为,《政府采购法实施条例》和74号令的理解更为确切,且为业界的通俗理解,故本办法应采用第二种理解方式。

  建议8第四十一条第一款

  原文:开标时,应当由投标人或者其推选的代表、参加开标的监督人员检查投标文件的密封情况;

  修改建议:改为“开标时,应当由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况;”

  理由:1.由监督人员参与检查密封,是对密封检查的目的和作用理解有误所致。学界对于密封检查的目的和作用的讨论已有定论,即检查投标文件密封情况是投标人的权利。在开标现场,监督人员不可代表投标人检查投标文件密封情况。2.由监督人员检查密封情况导致角色定位错乱,易带来不必要的麻烦。

  建议9第四十一条第二款

  原文:有效投标人不足3家的,不进行开标。

  修改建议:改为“投标人不足3家的,不进行开标。”

  理由:此时尚处于开标阶段,投标是否有效应在评审阶段由评标委员会判定,而不是由招标人或行政监督人员判定。即此时尚无法识别投标是否有效,故不宜采用“有效投标人”一说。

  建议10第四十二条第一款

  原文:开标过程应当由采购人或者采购代理机构负责记录,由参加开标的各投标人代表、现场监督人员和相关工作人员签字确认后随采购文件一并存档。

  修改建议:改为“开标过程应当由采购人或者采购代理机构负责记录,由参加开标的相关人员签字确认后,随采购项目其他相关资料、文件一并存档。”

  理由:1.关于开标记录签字,根据政府采购法律规范的相关规定,现场监督并非必须,且当前的监管方式也正由事中监督这种“人盯人”的“战术”逐步向事后监督检查过渡。2.关于将“采购文件”改为“采购项目其他相关资料、文件”,参见第三十九条第二款修改建议及理由。

  建议11第四十五条第一款第七项原文:维护评标秩序,监督评标委员会依照评标文件规定的评审程序、方法和标准进行独立评审,对采购人代表、评审专家的倾向性言论或违法违规行为及时制止和纠正;

  修改建议:改为“维护评标秩序,监督评标委员会依照招标文件规定的评审程序……”

  理由:业界无“评标文件”一说,应为“招标文件”。

  建议12第五十一条第一款

  原文:最低评标价法,是指投标文件满足招标文件全部实质性要求且投标报价最低的供应商为中标候选人的评标方法。

  修改建议:改为“最低评标价法,是指投标文件满足招标文件全部实质性要求且投标报价最低的供应商为第一中标候选人的评标方法。”

  理由:1.加上“第一”两字,意在与本办法第六十三条第二款相衔接,根据该款的规定,中标候选人应在1人以上,且按序排列,否则就不存在按序排列的问题;2.如按原表述,中标候选人只有一个(并列第一除外),一旦第一名因故不能签约,而招标人又不得在推荐的候选人之外定标,则只能重新招标,对项目实施不利。

  建议13第五十二条第一款

  原文:综合评分法,是指投标文件满足招标文件全部实质性要求且按照评审因素的量化指标评审得分最高的供应商为中标候选人的评标方法。

  修改建议:改为“综合评分法,是指投标文件满足招标文件全部实质性要求且按照评审因素的量化指标评审得分最高的供应商为第一中标候选人的评标方法。”

  理由:参见第五十一条第一款修改建议及理由。

  建议14第五十三条第四项第1目和第2目

  原文:1.采用最低评标价法的,评标结果按投标报价由低到高顺序排列。投标报价相同的并列。投标文件满足招标文件全部实质性要求且投标报价最低的供应商为中标候选人。

  2.采用综合评分法的,评标结果按评审后得分由高到低顺序排列。得分相同的,按投标报价由低到高顺序排列。得分且投标报价相同的并列。投标文件满足招标文件全部实质性要求且按照评审因素的量化指标评审得分最高的供应商为中标候选人。

  修改建议:改为“1.采用最低评标价法的,评标结果按投标报价由低到高顺序排列。投标文件满足招标文件全部实质性要求且投标报价最低的供应商为第一中标候选人,投标报价相同的并列。

  2.采用综合评分法的,评标结果按评审后得分由高到低顺序排列。投标文件满足招标文件全部实质性要求且按照评审因素的量化指标评审得分最高的供应商为第一中标候选人。得分相同的,按投标报价由低到高顺序排列。得分且投标报价相同的并列。”

  理由:1.将“中标候选人”改为“第一中标候选人”,参见第五十一条第一款、第五十二条第一款修改建议及理由。2.原表述语序较为混乱,修改后逻辑更为清晰。

  建议15第五十四条第二款

  原文:同时出现两种以上不一致的,按照前款规定的顺序修正。

  修改建议:删除本款

  理由:如出现开标一览表中的大写金额与小写金额不一致,但小写金额与单价汇总金额又一致时,说明大写金额应为打印书写错误,根据敬重当事人真实意愿表达的原则,应当按照单价汇总金额和开标一览表中的小写金额去修正开标一览表中的大写金额。

  建议16第五十九条第一款第四项

  原文:经评标委员会认定评分畸高、畸低的。

  修改建议:删除本项

  理由:1.法律要求评标专家独立评审并对自己的评审结论负责,任何人不得影响或干预其独立评审。由于专业背景和常识结构的不同,个别评委的评审明显高于或低于其他评委的情况,属正常现象。2.允许个别专家的评审结果不同于其他专家,甚至偏离常规认识,也是发挥评审专家专业优势的一种要求和表现,只要该专家愿意为此承担相应责任,则不应以其他专家的意见为依据,要求其修改评标结果。

  建议17第五十九条第一款

  修改建议:本款补充一项“(五)未按法律法规或招标文件规定的标准和方法进行评审的”。

  理由:增加此项,有利于在专家评审错误时现场修正错误。

  (张志军 上海百通项目管理咨询有限企业)

 

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