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理论研究

“案说”《条例》规定与适用(1)
发布时间: 2016/5/23 9:49:40

 关于政府采购行为界定

 

  案例1:某公立医院使用经营性收入购买空调是否属于政府采购项目?

 

  案例2:国有企业使用财政性资金采购货物是否适用《政府采购法》?

 

  答:公立医院使用其经营性收入购买空调设备是否属政府采购项目,这要看其资金是否已纳入预算管理;国有企业使用财政性资金采购,不适用《政府采购法》。

 

  界定是否属于政府采购项目,应从两方面入手:

 

  一是看采购主体。《政府采购法》规定的适用主体有3个,即国家机关、事业单位、团体组织。

 

  二是看资金来源。使用财政性资金采购的属于政府采购,而财政性资金是指纳入预算管理的资金。如果项目采购主体是《政府采购法》规定的适用主体,那么判定是否属于政府采购行为,就取决于是否使用财政性资金。

 

  涉及混合资金的,明确规定能分开的分开,不能分开的要全部实行政府采购。事业单位的资金基本都纳入了预算管理。

 

  需注意的是协会、商会这种组织的采购行为,因协会、商会基本已与政府脱钩,很难认定其为政府采购主体,即使使用财政性资金采购,也不适用《政府采购法》。事业单位还在分类改革中,具有行政管理职能和公益性的事业单位,基本都使用财政性资金,但经营性事业单位的经营性收入未完全纳入预算管理,很难适用《政府采购法》。

 

  一般情况下,国有企业适用《招标投标法》,其采购行为按照招投标流程来做。《招标投标法》第三条规定的强制采购包括使用财政性资金的招标活动。如某市开发区在使用财政性资金采购项目时,应属于政府采购;但如果开发区企业采购,则不适用《政府采购法》。

 

  要点:医院使用经营性收入购买空调是否属于政府采购项目,要看资金是否纳入预算管理;国有企业使用财政性资金采购,不适用《政府采购法》。

 

  关于非招标采购项目采用招标采购的法律适用

 

  案例:依法可以不招标的项目进行了招标,但未完全按招标程序实施采购,是否违法?

 

  答:根据《政府采购法实施条例》(以下简称《条例》)相关规定,政府采购工程以及与工程澳门新濠22933有关的货物和服务,采用招标方式的,应适用《招标投标法》及其实施条例;采用非招标方式的,应适用《政府采购法》及其实施条例,可采用竞争性谈判、单一来源采购方式。

 

  根据《招标投标法实施条例》第九条,自己能承担的项目、特许经营项目、配套项目等达到招标规模的,可以不招标,但一旦招标,就必须严格按法律流程操作。因为法律并无未达到招标金额不能招标的禁止性规定,因此很多单位几万元的项目也进行招标。从节约成本角度考虑,不鼓励小项目也一刀切地实行招标。

 

  《招标投标法》虽对强制招标和自愿招标的规定不一样,如专家抽取,强制招标要求必须在政府设置的专家库里抽取;自愿招标的可在采购机构设置的专家库中抽取,但招标公告、开标、评审等还是要严格遵守招标程序。

 

  工程招标中,招标文件应当明确政府采购的政策要求,最重要的应该包括节能环保、支撑中小企业以及货物和服务采购政策,财政部门对此都有监管权。

 

  要点:未达到招标数额的项目可以不实施招标,但一旦招标,就必须严格按照法律规定的招投标程序实施。

 

  关于采购项目属性界定

 

  案例:某大剧院1亿多元的舞台机械设备采购项目,在招标结束后受到质疑投诉。财政部门在处理时发现,投标文件中存在指定品牌和进口产品未经审核的情形,遂认定采购结果无效。采购人认为该项目属于工程项目,不适用《政府采购法》,因此不服行政处罚,决定提起行政复议。

 

  答:专家对这一项目的归属理解不同,工程方面的专家认为,像舞台设备这样的大型机械和灯光、电梯等,都需要安装与集成,因此要按工程采购项目来走;政府采购货物和服务方面的专家认为,设备和灯光已经纳入政府采购货物类品目,所以该项目是典型的货物采购。

 

  关于混合项目属性的界定,我国政府采购法律、法规和规章尚无明确的规定,招标实务中一般按项目所占资金比例来确定。招标项目中含有货物、服务不同采购对象的,以占项目资金比例最高的采购对象确定项目属性。由于不同的项目之间,供应商报价价格比例是不一样的,因此项目资金是指采购项目的预算资金。在该项目中,虽然舞台机械设备工程安装很重要,但从采购比例上看,货物占了绝大部分,因此一般归属为货物类采购。

 

  要点:项目属性应以占项目资金比例最高的采购对象来确定。

 

  关于供应商提交的材料

 

  案例1:企业的分支机构提交营业执照,是否可以参加投标?

 

  答:工商部门颁发的企业营业执照分为企业法人营业执照和营业执照,持有法人营业执照的企业具有独立承担民事责任能力。但并不是所有营业执照都具备独立承担民事责任。

 

  分支机构营业执照不具有独立承担民事责任的主体资格。《政府采购法》第二十二条有关供应商参加政府采购活动应具备的条件中,第一条便是“具有独立承担民事责任的能力”。因此,提供分支机构营业执照未经授权不可以参加政府采购活动。

 

  案例2:某打印机(一体机)项目招标3次,第一次流标,第二次认定无效,第三次中标供应商被质疑业绩造假。因为项目要求一体打印机具有裁剪功能,质疑供应商提出中标供应商提供的设备不具备裁剪功能,中标供应商回应说已经进口裁剪设备。

 

  答:处理投诉时发现供应商只提供了一个业绩,但其表示当地用户单位有相关业绩证明,因此专门联系当地用户单位并派专家去考察,最后发现供应商提供虚假业绩,其产品没有裁剪功能。在此次项目中,评审专家没有要求该供应商提供相关的中标、合同、验收等证明材料,仅看提供的货物名称就在业绩项进行打分的做法是不合理的。

 

  案例3:医疗用改装车项目,中标供应商没做过医疗改装车,但做过其他类的改装车,并提供了相关业绩。另一供应商质疑投诉中标供应商并没有做过医疗改装车方面的项目,其提供的是虚假材料。

 

  答:根据《条例》第二十条规定,不能提供行政区域或同行业的业绩。而该案例中要求提供的是类似的业绩证明材料,而不是同类业绩证明材料。专家认为,如果一定要供应商提供做过医疗改装车的业绩,可能构成行业限制。

 

  案例4:在某采购项目中,招标文件要求投标授权代表将身份证原件随投标文件密封提交的做法是否合法?

 

  答:公安部身份证管理相关办法规定,身份证原件是不能离开本人的,将身份证原件密封送达违背了相关规定。政府采购材料送达的要求要合理,不能要求身份证原件随投标文件密封送达。

 

  《条例》第十七条规定了供应商参加政府采购应提交的材料:(一)法人或其他组织的营业执照等证明文件,自然人的身份证明;(二)财务状况报告,依法缴纳税收和社会保障资金的相关材料;(三)具备履行合同所必需的设备和专业技术能力的证明材料,可以要求提供设备清单、专业技术的名单;(四)参加政府采购活动前3年内,在经营活动中没有重大违法记录的书面声明;(五)具备法律、行政法规规定的其他条件的证明材料。采购项目有特殊要求的,供应商还应提供其符合特殊要求的证明材料或情况说明。

 

  针对上述规定中的第四点,即“参加政府采购活动前3年内,在经营活动中没有重大违法记录的书面声明”,只需提供无重大违法记录的书面声明,评审过程如发现虚假声明,可按相关法律处罚。包括中小企业的证明,只能自己声明,遭到异议可委托县级以上中小企业管理部门认定。

 

  如供应商自己表示无重大违法,但其他供应商告其违法,经查证确实有不良记录,则在1-3年内禁止参加政府采购。

 

  要点:1. 分支机构营业执照不具有独立承担民事责任的主体资格,未经授权不能参加政府采购活动。

 

  2. 评审专家在评定供应商业绩时,应要求其提供相关的中标、合同、验收等证明材料。

 

  3. 应要求供应商提供类似的业绩证明材料,而不是同类业绩证明材料,否则可能构成行业限制。

 

  4. 公安部有关身份证管理办法规定,身份证原件不能离开本人,招标文件要求投标授权代表将身份证原件随投标文件密封提交是不合法的。

 

    来源:政府采购信息报

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