澳门新濠22933-澳门新濠电子游戏网址

理论研究

对错误废标情形的梳理(下)
发布时间: 2016/7/29 11:22:16

  二、评标错误导致的错误废标

  1.根据非实质性要求废标

  即评标专家未区分招标文件中的实质性要求和非实质性要求,把招标文件的非实质性要求作为评定无效投标的理由,这样就会把有效的投标文件错误地当成无效投标文件。当投标人数量不够时,就会出现实质性响应招标文件要求的投标人不足三家而废标的情况。

  2.应当澄清、补正的投标文件,不予澄清、补正导致废标

  《招标投标法实施条例》第五十二条规定,“投标文件中有含义不明确的内容、明显文字或者计算错误,评标委员会认为需要投标人作出必要澄清、说明的,应当书面通知该投标人。投标人的澄清、说明应当采用书面形式,并不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容”。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第五十四条规定,“评标应当遵循下列工作程序:……(二)澄清有关问题。对投标文件中含义不明确、同类问题表述不一致或者有明显文字和计算错误的内容,评标委员会可以书面形式(应当由评标委员会专家签字)要求投标人作出必要的澄清、说明或者纠正。投标人的澄清、说明或者补正应当采用书面形式,由其授权的代表签字,并不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。”

  上述条款中规定的情形(含义不明确、同类问题表述不一致或有明显文字和计算错误的内容),评标委员会应要求投标人作出“澄清、说明或者补正”。在评标过程中,有的评标委员会对于需要“澄清、说明或者补正”的情形,不让投标人澄清、说明或补正,而是出于各种考虑(如为尽快完成评标不想审查太多的投标文件、对某一投标人有倾向等)滥用职权,随意扩大无效投标的范围,把应作出澄清、说明或补正的投标文件错误地当成无效投标处理。当投标人数量不够时,就会出现实质性响应招标文件要求的投标人不足三家而废标的情况。

  3.评标专家被采购人员误导造成废标

  评审时,专家由于对项目不熟悉、对招标采购的法律法规不够了解、缺乏经验等原因,可能过于依赖组织评标的采购人员。当采购人员对某些情形也是一知半解或理解错误时,难免会误导评标专家作出错误的判断,造成废标。

  4.评标专家受到干扰而错误废标

  受多种因素影响,在评标现场,采购人代表、监督部门的工作人员对评标专家的干扰时有发生。在资格审查和符合性检查环节,很可能发生错误的无效投标的认定,导致实质性响应招标文件要求的投标人不足三家而废标。

  5.对招标文件“违反国家有关强制性规定”评判错误而废标

  《政府采购法实施条例》(以下简称《条例》)第四十一条第一款规定,“采购文件内容违反国家有关强制性规定的,评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组应当停止评审并向采购人或者采购代理机构说明情况。”此时应修改招标文件后重新招标(即废标后重新招标)。然而,实践中,由于评标委员会对“违反国家有关强制性规定”的掌握不准确,把某些非强制性规定评判为强制性规定,进而出具错误的评标情况说明函,引发错误废标。

  笔者认为,违反国家有关强制性规定,是指违反国家法律法规规章中禁止性、强制性要求的规定,通常在立法用语上的表述为“严禁”“禁止”“不得”“不应”“必须”和“应当”等。除此之外,其他规定都不属于强制性规定。

  三、恶意串通废标或者故意废标

  1.采购人(招标人)虚构“重大变故”而废标

  《政府采购法》第三十六条规定的“因重大变故,采购任务取消”是法定废标的理由。但何为重大变故?至今仍无法规规章或者规范性文件作出具体详细的规定。实践中,采购人有时会以发生重大变故为由,取消采购任务,故意废标。

  2.评标时串通废标

  采购人员与事先内定的中标投标人串通,开标后发现此投标人不可能中标,便在评标过程中误导、干扰或者串通评标专家废标。具体操作手法仍是把某些有效的投标文件错误处理成无效投标,故意使实质性响应招标文件要求的投标人不足三家,从而“合法”废标。

  3.质疑处理时串通废标

  中标结果公告后,落标供应商与采购人员串通,由落标供应商对中标结果提出质疑。在处理质疑时,发现中标结果没有问题,采购人员便自己提出或者误导原评标委员会审查是否存在实质性响应招标文件要求的投标人不足三家的情况,组织原评标委员会违法重新评标(即从评标开始的环节再对所有投标文件进行重新评审)。而中标结果公告时评标专家名单已经公布,提出质疑的落标供应商事先即可与评标专家串通,诱使评标专家改变原评标意见,对某些有效的投标文件作无效投标处理,造成实质性响应招标文件要求的投标人不足三家的“法定”废标情形。

  四、《政府采购供应商投诉处理办法》与《条例》存在的某些冲突,导致项目在投诉处理中被错误废标

  对供应商投诉属实的处理规定,《政府采购供应商投诉处理办法》与《条例》存在一定的差异。有些项目按照前者的规定应当废标,按照后者的规定,则不应废标。

  《政府采购供应商投诉处理办法》第十八条规定,财政部门经审查,认定采购文件具有明显倾向性或者歧视性等问题,给投诉人或者其他供应商合法权益造成或者可能造成损害的,按下列情况分别处理:(一)采购活动尚未完成的,责令修改采购文件,并按修改后的采购文件开展采购活动;(二)采购活动已经完成,但尚未签订政府采购合同的,决定采购活动违法,责令重新开展采购活动;(三)采购活动已经完成,并且已经签订政府采购合同的,决定采购活动违法,由被投诉人按照有关法律规定承担相应的赔偿责任。其第十九条规定,财政部门经审查,认定采购文件、采购过程影响或者可能影响中标、成交结果的,或者中标、成交结果的产生过程存在违法行为的,按下列情况分别处理:(一)政府采购合同尚未签订的,分别根据不同情况决定全部或者部分采购行为违法,责令重新开展采购活动;(二)政府采购合同已经签订但尚未履行的,决定撤销合同,责令重新开展采购活动;(三)政府采购合同已经履行的,决定采购活动违法,给采购人、投诉人造成损失的,由相关责任人承担赔偿责任。

  而《条例》第七十一条第一款明确,有《政府采购法》第七十一条、第七十二条规定的违法行为之一,影响或者可能影响中标、成交结果的,依照下列规定处理:(一)未确定中标或者成交供应商的,终止本次政府采购活动,重新开展政府采购活动。(二)已确定中标或者成交供应商但尚未签订政府采购合同的,中标或者成交结果无效,从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标或者成交供应商;没有合格的中标或者成交候选人的,重新开展政府采购活动。(三)政府采购合同已签订但尚未履行的,撤销合同,从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标或者成交供应商;没有合格的中标或者成交候选人的,重新开展政府采购活动。(四)政府采购合同已经履行,给采购人、供应商造成损失的,由责任人承担赔偿责任。该条第二款规定,政府采购当事人有其他违反《政府采购法》或者本条例规定的行为,经改正后仍然影响或者可能影响中标、成交结果或者依法被认定为中标、成交无效的,依照前款规定处理。

  对比上述条款,不难发现,关于废标,《政府采购供应商投诉处理办法》第十八条、第十九采取了“一刀切”的处理原则。《条例》第七十一条第一款第二项、第三项实际上将废标细分为两种情形,一种情形是有其他合格的中标或成交候选人的,可从中另行确定中标或成交供应商,另一种情形是没有合格的中标或成交候选人的,要求废标,重新开展政府采购活动。其第二款进一步明确,政府采购当事人有其他违反《政府采购法》或者本条例规定的行为,经改正后仍然影响或可能影响中标、成交结果,或依法被认定为中标、成交无效的,然而又没有合格的中标或成交候选人的,才应重新开展政府采购活动。

  《条例》第七十一条对投诉处理规定的变动,或许不少地方的监管部门、采购代理机构仍未意识到,仍采取以前“凡纠正违法行为必定先废标后重新采购”的做法。笔者在此提醒大家,根据《条例》该条,很多被投诉的采购项目,即便投诉属实,也不应被废标、重新开展采购活动,而是要区别对待。

  五、供应商质疑处理的规范性文件与《条例》存在冲突,导致采购项目在质疑处理中被错误废标

  各地关于供应商质疑处理的规范性文件也多作出了与《政府采购供应商投诉处理办法》第十八条、第十九条类似的规定,导致按照《条例》第七十一条规定不应被废标的项目反而被废标了。

  从法律适用和法律效力看,《条例》颁布实施后,与其相违背的规章和规范性文件应停止实行,处理质疑和投诉的主体依法应实行《条例》的有关规定。对于质疑、投诉属实的处理,首先应当改正或者责令改正,改正后不影响或者不可能影响中标结果的,招标项目继续进行;其次,改正后影响或者可能影响中标结果,或者被认定中标无效的,应从合格的中标候选人中另行确定中标人;最后,改正后影响或者可能影响中标结果,或者被认定中标无效的,又没有合格的中标候选人,应当废标后重新招标。目前,部分地区在实务操作中对质疑、投诉属实的案件不区分具体情况一律作废标处理,还有其他一些与《条例》第七十一条规定不符的废标处理都是错误的。(沈德能)

 

XML 地图 | Sitemap 地图